ETİK OLMAYANA YATIRIM YOK!

ETİK OLMAYANA YATIRIM YOK!

-küresel yolsuzluk karşıtı yasaların karşılaştırılması-

Evet bu haber başlığı, bizim ülkemizdeki bir gazeteye ait! TEİD Genel Sekreteri’nin beyanlarıyla da zenginleşen haberin devamında, yabancı yatırımcının artık Türkiye’de yatırım yapmak için bazı kriterlere ihtiyaç duyduğunu; bunların başında şirketin etik olduğunu ve yolsuzluktan korunduğunu ispatlamasının geldiği belirtiliyor. Tabi bu konularda en hassas olanlar, Amerika, Birleşik Krallık (özellikle İngiltere) ve son iki yıldır da Brezilyalı yatırımcılar. Çünkü özellikle bu üç ülke, tüm dünyada en detaylı ve en sert yolsuzluk karşıtı yasalara sahipler.

Yolsuzluk…

Pekçok şekilde tanımı yapılabilen yolsuzluk kavramının en net ve özet tanımı şu galiba; “bir görevin, özellikle kamu gücünün özel çıkarlar amacıyla kötüye kullanılması”. Ve bahsi geçen bu kötüye kullanımların toplamı, dünyanın üçüncü büyük ekonomisini oluşturuyor. Üstelik ederi, küresel gayri safi milli hasılanın %5’i. İnsan “bu parayla hangi hastalığa çare araştırmaları desteklenebilirdi, kaç aç çocuk doyurulurdu, kaç insana temiz içme suyu götürülürdü” diye düşünmeden edemiyor. Ama bu gerçek var ve giderek artan sayıda ülke, bu küresel sorunla baş etmek için çeşitli yasalar çıkarıyor.

Bir zamanlar Amerika…                             

Yolsuzluğun tarihi, insanlık tarihi kadar eski aslında. Ancak bu konuda elimizdeki ilk belgeler, M.Ö. 4000 yılına, Sümerler’e ulaşıyor. Muhakkak o dönemlerden bugünlere, yolsuzlukla savaşmak için pek çok önlem alınmıştır. Ancak bu konudaki günümüzde de uluslararası anlamda geçerli olan ilk yasa (FCPA – Foreign Corrupt Practices Act – Yurtdışındaki Yolsuzluk Uygulamaları Hakkında Kanun), 1977 yılında, başkanın da istifa etmesine neden olan Watergate skandalını takiben Amerika’da çıkarıldı. Yasa en temelde, Amerika ile bağlantılı şirket ve kişilerin, yabancı ülkelerde rüşvet vermesini önlemeyi amaçlıyor. Bunun için de gereklilikleri iki başlık altında topluyor:

• Muhasebe ve İç Kontrol Hükümleri
• Rüşvet Karşıtı Hükümler

Bu başlıklarda konulan kurallar özetle “bir işin elde edilmesi ya da sürdürülmesi amacıyla yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesini suç saymakta”, şirketlerin “kayıt ve hesaplarını doğru ve eksiksiz tutmasını, yabancı bir kamu görevlisine yapılan ödemeler ya da diğer uygunsuz ödemeleri gizlemeye yönelik olarak kayıtların tahrif edilmesini yasaklamakta” ve “defter ve kayıtlardaki tutarsızlıkların tespit edilmesi ve açıklığa kavuşturulması konusunda güvence sağlayacak muhasebe iç kontrollerinin oluşturulması gerekliliğini” getirmektedir. Tabi insanın aklına neden ülke içinde gerçekleşen bir yolsuzluk skandalından sonra uluslararası bir yasa çıkarıldı diye gelebilir. Buna da kongredeki görüşme tutanaklarında kongre üyeleri yasanın amacını özetleyerek cevap veriyor; “ABD şirketlerinin dost ve kardeş müttefiklerin ekonomilerine rüşvet ve yolsuzluğu enjekte ederek zarar vermelerini önlemek”…

Eleştiriler…

Tabi bu boyutta bir uluslararası yasa, hem de ilk olunca, çeşitli eleştiriler de almadı değil. Bunların başında, yasanın yalnızca devlet görevlilerine verilecek rüşveti kapsadığı, ve “iş kazanmak ya da var olan işi kapsamak” diyerek amaç kısıtlaması getirdiği, dolayısıyla kapsamının dar olduğu geliyordu. Takip eden en önemli eleştiri ise, yasadaki “kolaylaştırıcı ödeme” istisnası oldu. Yasa, zorunlu hallerde, işleri hızlandırmak için verilen rüşvetlere kolaylaştırıcı ödeme adını veriyor ve onları istisna sayıyordu. Bu konu, yasa Amerikan senatosunda tartışılırken de gündeme gelmiş ve bir senatör, amaçlarını şöyle açıklamış; “Bu yasayla amacımız bürokratik labirentlerin içinde kaybolmuş ve gerekli evrakları bir an önce almak isteyen bir şirket çalışanının memura vereceği 50 $’lık bir hediyenin değil, bir ülkenin petrol kanunlarında değişiklik yapılması için çeşitli hükümet organlarına 50 milyon $ katkı sağlayan Amerika bağlantılı şirketlerin peşine düşmek.”

Yasayla alakalı bir diğer eleştiri, “makul güvence” ve “makul detay” kolaylığı idi. Yasa, şirket yönetimi muhasebe ve iç kontrol sistemleriyle ilgili konularda iyi niyetini ve uyum için “makul” önlem aldığını ispat ederse, bunun incelemelerde ve yargılamalarda göz önünde bulundurulacağından bahsediyor. Yasayı inceleyenlerin eleştirdiği bu konu, yasada ciddi anlamda değiştirilmese de, uygulamada pek geçerli olmadığından, yargı organı “makul güvence”yi pek fazla dikkate almadığından, bu eleştiri çok da yerini bulmamış oldu. Örneğin, Bilgi Teknoloji devlerinden birinin, iş geliştirme için dünyada kullandığı binlerce şirketten birinin karıştığı bir rüşvet dosyası nedeniyle aldığı cezanın uzlaşma görüşmeleri iki milyon $ ceza ile sonuçlanınca, “binlerce şirketin hepsini tek tek denetleyemem” savunmasının pek de işe yaramadığı görülmüş oldu.

Yasanın kendisinin değilse de, uygulamasının eleştirildiği konulardan, burada bahsedilecek sonuncusu, çoğunlukla kişilerin değil, kurumların cezalandırıldığı, oysa rüşvet suçunu işleyenlerin kişiler olduğu üzerinedir. Böylelikle asıl rüşvetin ödenmesi kararını veren kişiler, kararlarını bir ceza durumunda şirketin cezalandırılacağının bilinciyle daha rahat vermekte ve sorumlu oldukları şirket ceza aldığında oradan ayrılarak başka bir şirkette benzer kararlar vererek yaşamlarını sürdürebilmektedirler. Böylelikle cezalar, kişiler bazında caydırıcılıklarını kaybetmektedir.

Peki şirketler ne yapsın?

FCPA’i yayınlayan otoriteler, 2012 yılında, şirketlerin FCPA’e uyum için neler yapmalarını beklediklerini anlatan bir kılavuz çıkardılar. Bu kılavuzda, çok temel olarak aşağıdaki öneriler iletildi şirketlere:

• Üst yönetimin duruşu

Yolsuzluk karşıtı politikalar şirketin üst yönetimi tarafından desteklenmelidir ve sık sık iletişimi yapılmalıdır.

• Etik Kurallar ve Uyum Politikaları

Etik Kurallar, etkin bir uyum programının en önemli temel taşıdır. Ayrıca detaylı iç kontroller, denetim prosedürleri, politikalar ve disiplin kuralları da mevcut olmalıdır.

• Gözetim, özerklik ve kaynaklar

Gözetim ve denetimden sorumlu bölüm ya da kişiler, yönetimden ayrı ve bağımsız olmalı; uyum programını etkin bir şekilde uygulaması için gerekli kaynaklarla donatılmalıdır.

• Risk Değerlendirme

Şirketler, yolsuzluk ve rüşvet konularında karşı karşıya oldukları riskleri doğru şekilde değerlendirebilmelidir.

• Eğitim

Konuyla ilgili politika ve prosedürler, eğitimler yoluyla tüm şirkete aktarılmalıdır.

• Teşvik ve ceza sistemleri

Uyum politika ve prosedürlerine uyulmaması ile ilgili cezalar ve disiplin işlemleri önceden belirlenmeli ve uyum her fırsatta teşvik edilmelidir.

• Üçüncü Şahıs Gözden Geçirmeleri

Müşteri, tedarikçi, aracı, temsilci gibi üçüncü şahıslar şirket uyum programından, Etik Kod’dan ve ilgili politika ve prosedürlerden haberdar edilmeli ve uyumları düzenli olarak gözden geçirilmelidir.

• Raporlama

Çalışanlar, şirketin gizliliği temel alarak oluşturduğu bir raporlama mekanizmasını, bir misilleme endişesi hissetmeden, rahatça kullanabilmelidir. Gerçekleştirilen bir soruşturma sonrasında da şirketin iç kontrol ve uyum programı, elde edilen sonuçlara göre gözden geçirilmelidir.

• Denetim

Şirketlerin çalışma şekilleri ve çevreleri zaman içinde değiştiğinden, iyi bir uyum programının zaman içinde denetlenmesi ve gözden geçirilmesi gereklidir.

Kraliçenin ülkesinde…

Birleşik Krallık’ın yasası (UKBA- United Kingdom Bribery Act – Birleşik Krallık Rüşvet Yasası), Amerikan yasasının uğradığı bazı eleştirilere cevap verir gibi 2010 yılında çıktı. Herşeyden önce rüşveti kamu ya da özel diye ayırmadı; her türlü rüşveti kapsamına aldı. Kanun, yalnızca yabancı ülkelerde rüşvet ve yolsuzluk suçu işleyenleri değil, Birleşik Krallık’ta bu suçları işleyenleri de kapsamında tuttu. Rüşvet ya da kolaylaştırıcı ödeme ayrımı yapmadı, küçük ya da büyük miktarda demeden tüm uygunsuz ödemeleri rüşvet kapsamında değerlendirdi.

Ayrıca şirket bünyesinde rüşvet verilmesini önlemekte başarısız olmayı da suç tanımına dahil etti. Rüşvet suçu ticari organizasyon ile “ilişkilendirilebilecek bir kişi“ tarafından işlendiğinde ticari organizasyonun “üst düzey yöneticileri”nin de sorumlu tutulabileceklerini ve bu suç hangi ülkede işlenirse işlensin suç sayılacağını kapsamına ekledi. Ticari organizasyonla ilişkilendirilebilecek kişi tanımını da ticari organizasyonun çalışanları, iştirâkleri, acenteleri vb. olarak örnek yoluyla izah edilmeye çalıştı.

Bu suçtan sorumlu tutulabilecek üst düzey yöneticilerin ise ancak “Yeterli Nitelikte Rüşvet Önleme Prosedürleri”nin (“adequate procedures”) suçun işlendiği tarihte uygulandığını, buna rağmen rüşvetin önlenemediğini savunma olarak ileri sürebileceklerini belirtti.

Yeterli Nitelikte Rüşvet Önleme Prosedürleri nelerdir?

UKBA için de Adalet Bakanlığı bir Uyum Programı Kılavuzu hazırladı. Bu kılavuzda, şirketlerin aşağıdaki önlemleri almalarının savunmalarını yapmalarında işlerine yarayabileceğinden bahsedildi:

• Risk değerlendirmesi

Ticari organizasyon çalıştığı coğrafyadaki ve  piyasadaki iç ve dış risklerini periyodik olarak değerlendirmeli ve onların farkında olmalıdır. Riskleri önleyici politika ve prosedürler, yazılı olmalı ve çalışanlara yeterli bir şekilde aktarılmalıdır.

• Riskle orantılı prosedürler

Ticari organizasyonların kendi içlerinde uyguladıkları rüşvetle mücadeleyle ilgili kontrol sistemlerinin organizasyonun yapısı, faaliyet konusu, faaliyet yeri ve bu faaliyetlerini gerçekleştirirken yapmış olduğu işlemlerinin niteliği ile orantılı olmadır. Bu alandaki iç denetim sistemleri açık, pratik, ulaşılabilir olmalı ve etkin bir şekilde uygulanmalıdır.

• Üst düzey yöneticilerin ilkelere bağlılıkları

Uyum sorumluluğu, üst düzey yöneticilerden başlar. Üst düzey yönetim, rüşveti açıkça yasaklayan şirket kültürü oluşturmalı, gerekli kuralları koymalı ve bu kültürden taviz verilmeyeceği konusunda sık sık iletişim kurmalıdır.

• Durum tespiti

Şirketler kiminle iş yaptığını bilmelidir.

• İş ortaklarının etik ve yasalarla uyumlu olup olmadığının farkında olmalıdır.
• Kime, neden para ödediğini detaylı olarak bilmelidir.
• İş ortaklarını tanımak için standart prosedürler oluşturmalıdır.
• Sözleşmelerine rüşvet karşıtı maddeler koymalıdır.
• İletişim

Ticari organizasyonlar kendi içerisinde ve kendisi ile ilişkilendirilebilecek kişilere rüşvetle mücadele prosedürlerinin (bağışlar, nakit ödemeler, siyasi kuruluşlara destek, hediyeler, temsil ağırlama, promosyon harcamaları, ihbar gereklilikleri) tam olarak anlaşılması için bilgilendirme yapmalı, eğitimler vermeli ve bu prosedürlerin uygulanmasını sağlamalıdır.

• Düzenli gözden geçirme

Uygulanan rüşvetle mücadele ve kontrol prosedürleri düzenli olarak denetlenmeli, gözden geçirilmeli ve güncel tutulmalıdır. Finansal kontrollerin rüşvet konusunda hassas ve şeffaf olduğundan emin olunmalı, politikaları değerlendirilmeli, dışarıdan doğrulama / denetim alınmalıdır.

Muhtemel Cezalar

Gerek FCPA, gerek UKBA’e uygun davranmamanın, oldukça önemli muhtemel cezaları da bulunmaktadır. Bu cezalar, Amerikan yargısı tarafından uzun yıllardır verilmekte olup, İngiliz yargısı da 2014 yılı itibariyle bu alandaki ilk cezalarını vermeye başlamıştır.

Ceza sınırları şu şekildedir:

FCPA için: –  Rüşvet ve Yolsuzluk Hükümlerinde:

Şahıslar için, 5 yıla kadar hapis, 250.000 $’a kadar para cezası

Şirketler için, 2 milyon $’a kadar para cezası

Muhasebe ve İç Kontrol Hükümlerinde:

Şahıslar için, 20 yıla kadar hapis ve 5 milyon $’a kadar para cezası

Şirketler için, 25 milyon $’a kadar para cezası

Sambacıların atağı…

2014 yılının başlarında, hiç beklenmeyen bir şey oldu ve yıllarca süren uzun rüşvet skandallarının ciddi cezalarla sonuçlandığı Brezilya, “Clean Company Act – Temiz Şirket Yasası” adı altında bir yasa çıkardı. Yasa;

• Yasa dışı bir eylemin gerçekleşmesi için ödeme yapmayı, eylemi finanse etmeyi ya da desteklemeyi,
• Kamu harcamalarında suistimal gerçekleştirmeyi,
• Direkt ya da endirekt olarak Brezilyalı ya da yabancı devlet görevlilerine rüşvet vermeyi ya da verme girişiminde bulunmayı yasaklıyordu.

Tüm otoriteler, bu yasanın şu ana kadar bu alanda çıkarılan en sert yasa olduğunda birleşti. Yasa, FCPA’deki kolaylaştırıcı ödeme istisnasını kabul etmediği gibi, UKBA’deki “yeterli nitelikteki rüşvet önleme prosedürleri”ni de bir savunma aracı olarak kabul etmedi. Şirketler, kendi istekleriyle gerçekleşmemiş olsa bile, çalışanlarının kendi adına yaptıkları her türlü hareketten sorumlu kabul edildiler. Şirketlerin alabilecekleri ceza tutarının, bir önceki yılın brüt gelirinin %20’sine ya da rüşvetle elde edilen gelirin 3 katına kadar çıkabileceği belirtildi. Savcıya, şirketin lağvedilmesi talep etme yetkisi bile verildi. Üstelik savcının, şirketin “yasa dışı bir amacı” olduğunu ispat etmek zorunda bile olmaması dikkat çekici bir parçası oldu yasanın.

“Temiz Şirket” olmak için ne yapmak gerek?

Yasanın çok yeni olması dolayısıyla, henüz bir kullanım kılavuzu yok. Ama konunun uzmanları, aşağıdaki uygulamaların Temiz Şirket olmak için şu aşamada yeterli olacağını düşünüyorlar:

• Üst düzey mesuliyet

Üst yönetim, net bir şekilde oluşturulmuş yolsuzluk karşıtı politikaları çalışanlara tebliğ etmelidir.

• Risk değerlendirmesi

Potansiyel risk alanları incelenmeli, analiz edilmeli ve belirlenmelidir.

• Uyum politikaları

Şirketin etik kuralları, açık ve detaylı olarak oluşturulmalı, çalışanlara ve üçüncü şahıslara uygun yöntemlerle iletilmelidir.

• Eğitimler, gözetimler, denetimler ve kontroller

Politikaların etkin bir şekilde uygulandığından, gerekli zamanlarda gözden geçirilip güncellendiklerinden, iletişimlerinin uygun bir şekilde sağlandığından ve gereğince anlaşıldığından emin olmak için, şirketler gerekli tedbirleri almalıdırlar.

• Gözden geçirme

Birlikte çalışılan üçüncü şahıslar, özellikle de sözleşme yenileme ya da yeni sözleşme yapma dönemlerinde düzenli olarak değerlendirilmelidir.

• Raporlama ve disiplin süreçleri

Çalışanların, bildikleri uygunsuzlukları rahat bir şekilde aktarabilecekleri raporlama kanalları ve uyumu teşvik edecek, uyumsuzluğu cezalandıracak disiplin süreçleri oluşturulmalıdır. Soruşturmalardan sonra politika ve prosedürler yeniden gözden geçirilmelidir.

Son söz yerine…

Henüz bu yasanın bir uygulaması olmadı. O nedenle ne durumda nasıl cezalar kesileceğini bilmiyoruz. Ama kesin olarak bildiğimiz bir şey varsa o da, Türkiye gibi yolsuzluk karşıtı uygulamalar için bu detayda yasal mecburiyetlerin bulunmadığı ülkelerde, finansman kaynağı arayan şirketlerin, bu uygulamalara uygun davranmalarının, ülkemize yönlenecek sınırlı sayıdaki yatırımı kendilerine çekmek için önemli bir avantaj olacağıdır.